【案例简介】
2014年，方某在A市公安局B区分局投案，为能取保候审，请托时任A市公安局C区分局局长潘某帮忙联系A市公安局B区分局有关人员，潘某答应并收受方某所送10万元，但未向其他国家工作人员转达上述请托事项。不久，A市公安局B区分局对方某刑事拘留，并提请A市B区人民检察院批准逮捕。此后，检察院以事实不清、证据不足为由不批准逮捕方某，A市公安局B区分局对方某变更强制措施为取保候审。
【分歧意见】
第一种意见认为潘某不构成斡旋受贿罪。潘某作A市公安局C区分局局长，接受请托并收受财物后，主观上没有向其他国家工作人员打招呼的意思，而是自始欺骗请托人，虽然客观结果实现了方某诉求，但这系正常办案结果，并非潘某其利用本人职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为导致。因此，潘某收受方某10万元的行为不够成斡旋受贿罪，应当认定为诈骗罪。
第二种意见认为潘某构成斡旋受贿罪。潘某作为国家工作人员明知行贿人的请托事项不正当，仍予以承诺，不论承诺是否真实，已经侵害了国家工作人员职权或者地位所形成的便利条件的不可收买性，应认定为斡旋受贿。
【罪名剖析】
笔者同意第二种意见。对于斡旋受贿这种新型腐败，国家工作人员在索取或者收受他人财物时，明知他人有请托事项，承诺为他人谋取不正当利益或者没有明示拒绝为他人谋取不正当利益的，无论该国家工作人员是否实际将请托事项转达第三人都不应当影响斡旋受贿罪既遂的认定。
【难点辨析】
一、斡旋受贿犯罪的情形辨析
自2018年监察体制改革以来，仅中国裁判文书网显示全国法院适用《刑法》第388条的裁判文书就达1290份。针对案件类型，笔者将斡旋受贿大致分为成功型斡旋、失败型斡旋、放弃型斡旋、虚假型斡旋、不能型斡旋五种情形。
1.国家工作人员接受请托后，向第三人打招呼，谋取不正当利益，收受财物，第三人表示同意或者没有明示拒绝，并实际谋取了不正当利益的。该情形属于典型的斡旋受贿情形，即成功型斡旋。
2.国家工作人员接受请托后，向其他国家工作人员打招呼，谋取不正当利益，收受财物，其他国家工作人员虚假同意、明示拒绝或因其他原因导致谋利事项未能实现的，即失败型斡旋。
3.国家工作人员接受请托并收受财物，意欲向其他国家工作人员打招呼，后因主观反悔或客观原因未向其他国家工作人员打招呼导致谋利事项未能实现的，即放弃型斡旋。
4.国家工作人员接受请托并收受财物后，主观上没有向其他国家工作人员打招呼的意思，而是自始欺骗请托人，即虚假型斡旋。
5.国家工作人员接受请托后，主观上既没有向其他国家工作人员打招呼的意思，客观上也不具备相应职权或者地位，不具备斡旋请托的能力，而欺骗请托人，收受财物的，即不能型斡旋。
对于第一种情形，无论是在司法实践还是刑法理论中，认定为斡旋受贿犯罪均无争议。
对于第二种、第三种情形，普遍认为应当构成斡旋受贿，但在犯罪形态上有两种意见：一种意见认为构成既遂，原理同受贿犯罪中的承诺；另一种意见认为构成未遂，认为犯罪行为没有实施完毕或者犯罪结果目的没有完全实现。
对于第四种、第五种情形，司法实践中有三种观点：一是认为构成斡旋受贿。只要国家工作人员明知行贿人的请托事项不正当，仍予以承诺，不论承诺是否真实，国家工作人员职权或者地位所形成的便利条件的不可收买性，应认定为斡旋受贿；二是认为构成诈骗。国家工作人员主观上不存在为请托人谋取不正当利益的主观故意，客观上亦没有利用本人职权或者地位形成的便利条件或者不具备斡旋能力，并未实施具体的斡旋行为，而是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人的财物，应认定为诈骗。三是认为不构成犯罪。因国家工作人员自始就不存在斡旋的主观故意，也并未实施斡旋行为，对该罪名所保护的法益未造成任何侵害，其也未虚构事实，行贿人给付贿款系主动自愿，并非收到欺骗，故国家工作人员收受的请托人钱款的行为不应认定为犯罪，应认定为不当得利。
笔者认为，除不能型斡旋情形不宜认定为斡旋受贿犯罪外，上述其他情形都应当认定为斡旋受贿既遂，因为无论该国家工作人员是否实际将请托事项转达第三人，国家工作人员职权或者地位所形成的便利条件的不可收买性已被侵犯，但若该国家工作人员自始至终没有斡旋能力的，则不能认定为斡旋受贿犯罪。
二、斡旋受贿犯罪的认定要点
（一）从法律沿革来看，斡旋受贿和一般受贿本质相同
1989年最高法、最高检颁布的《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》规定“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或者地位形成的便利条件”。“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处”。1997年《刑法》将斡旋受贿单列，用第388条另行规定。2003年的《工作座谈会纪要》进一步明确了《刑法》第385条受贿罪和《刑法》第388条斡旋受贿犯罪的区别。可以看出，斡旋受贿和直接受贿在最初是作为受贿罪的两种不同表现形式而存在，而后随着司法实践的不断丰富而“分道扬镳”，但这也恰恰说明两者在本质上都是受贿罪。受贿罪是利用自身的职务便利为他人谋取利益，斡旋受贿犯罪是利用的本人职权和地位形成的便利条件，通过第三人的职务便利为他人谋取不正当利益，都是基于职务权力延伸出来权钱交易的行为，两者立法精神是一致的，理论基础也是一致的，不管直接受贿，还是斡旋受贿，其基本特征都是行贿人用钱买权，只是直接受贿购买的是国家工作人员本人手中的公权力，而斡旋受贿购买的是国家工作人员基于公职人员身份所享有的便利条件，其本质都是权钱交易。而随着司法解释的不断精进，受贿罪的成立只要求国家工作人员承诺或者明知他人有具体请托事项而收受他人财物即可成立犯罪既遂，无需实施为他人谋取利益的行为或实现谋利事项。由此也可窥见，受贿罪作为一种行为犯，只要完成权钱交易的行为，犯罪即成立，而谋利事项的实现与否只是犯罪后果的一种延伸，而不是必要的构成要件。斡旋受贿与受贿罪本质上一致，自然也应遵循承诺为行贿人谋取不正当利益即构罪的标准。
（二）从保护法益来看，斡旋受贿保护国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件的不可收买性
对于直接受贿犯罪，侵害的是国家工作人员职务廉洁性或者不可收买性，但是对于斡旋受贿，请托人明知国家工作人员本人难以直接办成请托事项，仍然进行请托，是基于国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，因此，斡旋受贿最直接的侵害法益是国家工作人员职权或者地位形成的便利条件的不可收买性，国家工作人员收受行贿人财物是对其承诺斡旋其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的对价，而不是其他国家工作人员职务行为的对价。在斡旋受贿过程中，如果请托人明确表达了不正当利益的请托，国家工作人员承诺或者没有明示拒绝，同时又收受请托人财物，其权钱交易的行为已经完成，此时，斡旋受贿保护的法益就已经受到侵害，斡旋受贿犯罪即已既遂，而该国家工作人员再次将请托事项转达到第三人的行为只是犯罪行为完成后的一种延伸，此时无论请托事项是否实际实现、是否是虚假承诺，都不影响斡旋受贿罪的成立。此外，由于斡旋受贿具有切实的保护法益，因此，认定斡旋受贿的基础应当为国家工作人员有实施斡旋的职权或者地位形成的便利条件，即具有斡旋的现实可能性。如果国家工作人员与第三人或者相关人员不存在任何交集，不具备斡旋可能性，或者承诺斡旋事项显然不能成立的，那么承诺斡旋必然不会朝着实施、实现的方向去发展，此种情形的“斡旋受贿”，受贿罪所保护的法益并未受到侵害，因此不能认定为受贿，应当根据具体情况认定是否构成诈骗犯罪或者其他违纪违法行为。
（三）从刑事政策来看，要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托事项不利于打击犯罪
中国是人情社会，层层请托时有存在，在刑事司法实务中亦是如此。就斡旋受贿而言，国家工作人员并不必然能够直接找到可以实现谋利事项的关键人物，很有可能是层层请托直到谋利事项的实现，如“二次斡旋”“多次斡旋”情形，也可能存在即便不实施斡旋，行贿人的请托事项也能实际达成的情形。如果要求国家工作人员向第三人转达谋利事项才能认定为斡旋受贿，那么在多次斡旋中，则要求第三人向第四人、第四人向第五人等逐一转达谋利事项直至影响到最终关键人员职务廉洁性。如此，一方面在犯罪构成要件的把握上，会出现本末倒置的现象，使得危害行为在侵害直接法益时反倒无法认定为犯罪，而必须无限延伸至并非犯罪构成要件的行为出现，才能认定犯罪既遂；另一方面，办案难度会明显加大，上述多次斡旋环环紧扣，任何一环出现问题都将导致最前端的国家工作人员斡旋受贿罪难以认定，同时也会导致取证链条过度拉长，使得办案难度加大、办案成本增加，最终很有可能使得斡旋受贿成为“僵尸条款”。此外，上述思路还会导致虚假承诺问题难以定性，斡旋受贿难以认定的情况下，如果定为诈骗必然涉及到犯罪被害人，而对于犯罪被害人的被骗财物，原则上应当予以返还，这与刑法不保护非法利益的精神相悖。因此，在全面从严治党的背景下，将构成犯罪的标准过于后延将不利于打击犯罪，也会背离严惩腐败犯罪的政策导向。相反，如果认定承诺即既遂，防线靠前，将不存在上述困扰，也与目前反腐败工作持续纵深推进相得益彰。（作者系黄石市监委委员 刘须兴）
